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我国公职律师制度研究
发布时间:2017-06-30 09:14:07作者:胡 坤来源:浏览次数:
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十八届四中全会出台的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师,企业可设立公司律师,参与决策论证,提供法律意见,促进依法办事,防范法律风险。笔者对国内试点时期的公职律师运行模式进行了分析、总结,又选取域外及香港地区公职律师制度加以借鉴考察,并在完善我国公职律师制度方面提出对策和建议。

一、公职律师制度概述

(一)公职律师的概念与特征

1.公职律师的概念。最近中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》(以下简称《意见》),公职律师作为与政府法律顾问并行的法律概念同时出现在全国性、政策性文件中。根据文件中的表述,公职律师是指在党政机关专门从事法律事务工作或者担任法律顾问、在国有企业担任法律顾问,并具有法律职业资格或者律师资格的党政机关公职人员。经所在单位同意,上述人员可以向司法行政机关部门申请颁发公职律师证书。经审查,申请人具有法律职业资格或者律师资格的,司法行政部门应当向其颁发公职律师证书。但在此之前,不论是法学理论界还是试点实践对公职律师的内涵、外延及分类缺少统一认识。法学理论界对公职律师的定义多以政府律师定位,因此,公职律师一般表述为通过全国律师资格或者司法考试,具有律师资格或者法律职业资格证书,供职于政府及其职能部门,专门从事市政府法律事务的人员,即一些地方俗称的“政府律师”。还有一种观点:公职律师是指具有律师资格,供职于行政机关或者依法履行社会公共管理、服务职能的事业单位或者法律援助,经司法行政机关核准取得公职律师职业证,专门从事本机关、单位或机构法律事务的执业律师。而在试点实践中,公职律师的定义多见于各地制定的管理办法中。

2.公职律师的群体特征。1)公职身份明确化。根据《意见》“各级党政机关设立的公职律师是取得公职律师证书的党政机关公职人员”。由此可知,受聘的党政机关公职律师必须同时具备两个基本条件即公职人员身份和取得法律职业资格或者律师资格。公职特征是公职律师区别于社会律师最本质的地方。公职化身份的具体表现:一是来自党政机关由司法行政部门聘任。不管是选拔关口还是受聘关口,无不体现公职特征,具备法律职业资格或律师资格的公职人员审查通过后才可担当公职律师。二是纳入党政机关目标责任制考核管理。《意见》中提及各级党政机关要将法律顾问、公职律师、公司律师工作纳入党政机关、国有企业目标责任制考核。推动法律顾问、公职律师、公司律师力量建设,完善日常管理、业务培训、考评奖惩等工作机制和管理办法,促进有关工作科学化、规范化。将公职律师工作作为党政机关目标责任制的一项考核指标,不仅为公职律师制度建设的顶层设计指明了方向,同时也体现了国家建设法治政府的信心和决心。三是经费列入财政预算。党政机关要将法律顾问、公职律师经费列入财政预算,采取政府购买或者财政补贴的方式。根据工作量和工作绩效合理确定外聘法律顾问报酬,为法律顾问、公职律师开展工作提供必要保障。公职律师受单位委托参加诉讼或仲裁活动,他们代表的是党政机关集体而非公民个人,在执业过程中产生的经济消费,理应列入财政预算。这样可以保证公职律师消除顾虑,全心履职。(2)服务范围特定化。公职人员身份决定了公职律师服务范围的特定性,公职律师可以受所在单位委托,代表所在单位从事律师法律服务。早在2002司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》就明确规定了公职律师业务范围:参与政府或部门规范性文件的起草、审议和修改工作;为政府或政府部门行政决策提供法律咨询意见和法律建议;参加诉讼、仲裁活动;受本级政府或部门委托调查和处理具体的法律事务,为困难群众提供法律援助。可见,公职律师的执业范围具有法定性,因其执业行为基于委托产生,所以该行为结果由委托人承担。不过在执业活动中享有与社会律师相同的会见、阅卷、调查取证和发问、质证、辩论等方面的律师执业权利以及律师法规定的其他权利,以保障执业权利正常行使。3接受律师协会的业务指导。由于从事工作专业性强,需要专门的机构对公职律师进行业务指导。按《意见》规定律师协会承担公职律师、公司律师的业务交流指导、律师权益维护、行业自律等工作。公职律师从事的法律事务与党政机关的一般性事务区别较大,律师协会作为律师群体的社会组织,负责公职律师的行业管理,涵盖学习培训、继续教育、业务指导等,为公职律师搭建职业技能提升的平台。

(二)公职律师制度的概念

随着公职律师队伍的壮大,公职律师制度作为管理公职律师的“上层建筑”大有创设、规范之必要。

1.公职律师制度内涵。所谓公职律师制度应该是涵盖公职律师制度的指导思想、职能定位、权利义务、管理体制、组织活动原则以及规范职业行为的系列规定。公职律师晚于《律师法》的产生,因此在《律师法》中并无相关规定。第一,作为一种新生事物、新型律师类型,公职律师已经经历了“概念提出-先行试点-全面试点”三个阶段,不少地区在试点阶段形成特点鲜明的运行模式。虽然这些试点地区的运行模式还有瑕疵和缺憾,但作为有益探索和实践,这为公职律师制度的形成提供了宝贵经验,为逐步建立起符合国情需要、适合法治需求的公职律师制度奠定基础。随着国家法治化进程加快,党政机关接触的法律事务也会越来越多、越来越繁杂,公职律师受党政机关委托直接办理法律事务,必须要符合依法行政、高效行政的要求。第二,公职律师制度也要以国家法律确认为其存在前提。公职律师制度作为一种制度形式,必须要得到国家法律的确认,否则其合法性易遭质疑。公职律师制度的实行关系到机关部门依法行政问题,更关系到司法公正和依法治国问题。因此,公职律师制度确定化、法律化是发展的必然。第三,公职律师制度是公职律师提供法律服务的保障。公职律师履行职责,既要有所依据,也不能少了制度保障,否则公职律师处于裸权行使状态,不具有稳定性和执行力。建立公职律师制度,就是要保障公职律师在党政机关委托权限范围内正当执业。公职律师的公职身份、服务对象使其在提供法律服务时,有别于社会律师,要兼顾党政机关合法权益、社会舆论影响、职业操守评价多个方面,有时他们甚至需要承担较大的社会压力,因此,根据权责对等原则,公职律师制度应赋予公职律师相应的职责、权力等,以使他们能够代表政府为政府机关、单位提供优质的法律服务。

2.公职律师制度设立的法律价值分析。1)效益。顾名思义,效益追求地是投入与产生的性价比。公职律师制度的效益价值要通过公职律师制度的设置和运转来体现。从经济效益来看,公职律师作为法律专业人士为公职单位提供各类法律服务,不仅降低了公职单位参与法律事务的必要经济开支,而且保障了从事各类活动获取期待利益实现可能性,最大程度避免和减少经济损失,从而间接地增加了社会经济效益。从社会效益来看,一方面公职律师参加法律援助,主动参与社会公益活动,促进社会公平正义的实现;另一方面公职律师通过参与诉讼活动,不仅有效提供法律服务更是有效宣传法律,让静态的书面法律变成动态的法律实践。(2正义。《律师法》明文规定:律师应当维护当事人合法权益。也就是说,律师要自觉维护法律尊严,坚守社会公平正义,合法保护当事人正当权益。作为公职律师,律师的职业要求为其追求正义提供了可能性,作为具体的法律实践者,其公职身份与地位为其社会正义的价值弘扬提供了必然性,公职律师可选择多种途径捍卫公平正义:一是信仰法律坚守正义。正义是法律的精髓,正如诺内特塞尔兹尼克所言:好的法律应该提供的不只是程序正义,它应该既强有力有公平;应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。律师代理当事人直接践行于现行法律之间,不论是证据收集还是法律适用都要以正义为行为底线。缺乏法律信仰的律师就有背离公平正义的危险,扭曲法律的本意和价值取向,让法律的真谛难以付诸实现,使法律的价值内核无法演绎,让正义得不到伸张。二是参与法律援助,做好法制宣传,把法律规范渗透到社会各个阶层和各个领域,使公民获取与日常生活密切相关的法律知识,明了自身权利和义务,做到学法、用法、守法的统一,自觉维护法律权威;通过参与法律援助,无偿地向困难群众及其他受援人提供各类法律援助,借助专业特长,延伸公益活动的范围。三是相对独立于所在公职单位。公职律师虽然受聘于公职单位,但其法律地位却能相对独立于所在公职单位。尤其是在参与规范性文件的制定、审议和修改以及对政府重大事项决策前发表的法律意见,公职律师要坚持客观公允,警惕公职单位为了一己之私利、部门利益,违反法律规定,损害公众利益,破坏社会主义。(3)民主。律师制度的产生需要一些共性条件即民主环境、法制完善,只有民主化程度越高、法制越完善,越有利于律师制度充分发展。同时,律师制度又以其独特功能促进民主的法制化进程。随着中国特色社会主义制度改革深入,中国特色社会主义民主也在不断扩大,这成为律师行业发展的重要基石。一方面在行政诉讼中,公职律师代表行政机关,对行政行为的性质界定较为清楚,能做到“正本清源”,找准问题关键节点,从而不偏不倚、公正客观参与诉讼活动,维护民主氛围;另一方面部分公职律师当选人大代表和党代表,或受聘为专家咨询员等,通过广泛参政议政,以各种方式推动并将见证中国社会主义民主法治进程。

4. 公职律师制度的意义(1推进依法行政。公职律师制度的建立,有助于提升政府法治化水平。公职律师作为法律专业人士参与有关规范性文件的起草、审核和修改,或者受托参加仲裁、诉讼,将更加注重规范性、程序性和时限性问题,自觉将行政行为约束在合理范围内。同时,公职律师制度的建立,有助于提高政府行政效率。建立公职律师制度,实行人员分类、工作分工,公职律师专心致力于法律事务的处理,其他公职人员负责处理一般行政事务。这样可以节省行政资源,提高服务型政府的行政效能和效率。(2)完善律师结构。建立公职律师制度,创设有关公职律师职业的权利保障与救济机制,让公职律师职业发展常态化,从而壮大巩固公职律师队伍。目前,试点地区发展相对稳定,通过把试点阶段的成功模式或经验做法制度化,带动全面发展。公职律师制度的建立,还有助于解决社会律师多、公职律师少这一发展不匀称问题。如,山东省内有135名公职律师,仅占整个律师队伍总数的0.71%。(3实现社会和谐。公职律师在实现社会稳定和谐、追求公平正义方面更有不可推卸的使命与责任。建立公职律师制度,完善公职律师参与法律援助的相关内容,让公职律师参与到法律援助中来,不仅为困难群众提供法律帮助,而且适时普及法律知识进行法律宣传,有助于化解社会矛盾。

二、国内公职律师试点阶段运行模式总结及存在的问题

2002年司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》出台,因此可以2002年为时间节点分为前后两部分来写试点中的运行情况。

(一)2002年之前试点阶段部分地区创设的运行模式

199312月,司法部首次提出公职律师的概念。1995年初,司法部出台深化律师工作改革方案,提出开展公职律师试点工作,1996年开始,公职律师试点工作在全国各地相继推开。

在此阶段,最具代表性的就属上海浦东新区。19958月,上海市浦东新区和上海市司法局批复同意浦东新区司法局开展公职律师试点工作。试点阶段上海公职律师属于分散管理的岗位律师,并要求在本单位从事法制工作:参与政府的行政立法、为政府决策提供法律咨询和服务、承担行政复议和诉讼工作,参加法治调研和行政执法监督等。作为全国率先试点地区,上海初步形成分散管理的岗位公职律师运行模式。凭借娴熟的法律专业知识,扎实的行政事务处理能力,公职律师在推进政府依法行政中担当起政府的法律助手,为提供法律服务等方面发挥了积极的作用。1996年,上海28首批公职律师产生。

(二)2002年之后试点阶段部分地区创设的运行模式

2002年之后,公职律师试点呈现“百花齐放”的局面,扬州模式、厦门模式、广州模式、周村模式是最具代表性的四种模式。

1.扬州模式。20038月,扬州市被司法部确定为全国唯一的地级市公职律师试点城市。依据扬州市《政府雇员管理办法》,录用具有法律职业资格或律师资格的法学教师、法学硕士等法律专业的高级人才,采取市政府聘用制管理方式,其年薪按普通公务员的2-3倍确定和发放,雇佣期限在3-5,期满可以解聘或续聘。因为这些公职律师不是政府公务员,在管理模式上借鉴与社会律师相同的管理模式,即通过市政府在市司法局设立事业单位性质的公职律师办公室,作为其职业机构,来进行雇员化管理;再加上不受职务、职级限制、工作相对独立,所以律师效能和积极性更容易凸显。综上可见,扬州公职律师的选聘机制具有市场化、法治化、职业化的特点。

2.厦门模式。2003年初,厦门市司法局开始公职律师试点工作。厦门的公职律师是从政府职能部门中从事法律事务的公务员选拔审核出来的,只有具备律师资格或法律职业资格并经所在单位同意方可转为公职律师。这与扬州模式的聘用制有很大区别,被称为“厦门双重管理模式”。该模式的典型特点是公职律师既具备政府公务员身份,又兼有执业律师身份,公职律师既享有公务员的权利和义务,其职业活动受律师法律法规的调整和规范,具有与社会律师同等的法律地位。“厦门双重管理模式”摆脱了人员编制缺少、工作经费不足的棘手难题,大大降低了公职律师制度的运行成本。选任从事法律事务的公务员来担当公职律师,他们不仅通晓法律还熟悉本部门的工作制度和流程,兼具较高的行政思维和法律素养,能够同依法行政紧密结合,有利于“离得近、叫的应、信息灵、反应快、保密好”的优势发挥。

3.广州模式。广州采取“先建立机构,后逐步完善”的工作思路。2001年开始,广州在市、市辖区、县级市设立公职律师事务所,配置专职公职律师若干名;与此同时,各政府部门还配备岗位律师,形成专职公职律师与兼职政府岗位律师共存“双轨制”运行模式。200212月,广州市公职律师事务所成立,它是全国首家公职律师机构,被确定为参照公务员法管理的正处级事业性质单位。到201112月底,广州市公职律师事务所公职律师达144人。其中专职律师11人,岗位律师133,岗位律师主要分布在政府机关的法制部门。广州“双规制”以公职律师事务所为载体,在政府各职能部门中推行公职律师岗位制度,采取增岗下增编的办法,由已经取得律师资格的政府公务人员担任本单位的公职律师,由所在单位和同级司法机关实行双重管理,由同级公职律师事务所提供业务指导、协调和后勤服务保障。通过这种方式,有效地实现了司法行政机关对公职律师队伍的管理。

4.周村模式。淄博市周村区在区司法局成立公职律师办公室,办公经费有财政单独划拨,并且由区长任主任、分管领导任副主任,法院、检察院和23个政府职能部门为成员的公职律师管理工作委员会,对公职律师办公室进行宏观指导、管理和监督;由区司法局负责对公职律师及进行资质管理和业务指导监督。2003425,山东省首家公职律师办公室——周村区公职律师办公室正式成立,为正科级常设机构,编制8人,区司法局负责对其进行资质管理和业务指导,办公经费有区财政单独划拨。同年9月,司法部在淄博市召开全国部分省市自治区公职律师试点工作座谈会,认为周村模式对推动全国公职律师试点具有积极意义。

(三)运行中存在的问题

1.公职律师缺少法律层面的支持。一是公职律师在现行法律法规中尚属空白。公职律师前后历经二十年的试点工作,虽不乏有益探索但一直未走上制度化发展道路,这与缺少立法层面的法律支持有关。《意见》也只是政策性文件,不具有立法效力。二是选聘的公职律师与现行《中华人民共和国律师法》相冲突。《律师法》第11条的规定即国家机关的现职工作人员不能兼任执业律师。此条文为禁止性规定,要消除与公职律师身份上冲突,就需要进行修改或废止,否则公职律师作为一个群体,得不到社会认可,更谈不上执业权利保障。除《律师法》外,我国其他一些立法、信访以及法律援助等制度中也难寻公职律师方面的内容,从而限制了公职律师的发展。厦门、广东等地虽制定了相关的公职律师暂行管理规定,但其包含的内容较少,缺少完善的法律体系支撑,很难起到规范作用。

2.与法制办的职能界定混淆不清。政府法制办与公职律师职能交叉问题一直未解决,只有厘清公职律师的职责所在,才能更好地为政府提供法律咨询或服务等多项事务。从山东省公职律师的业务范围来看,基本是与法制机构的职责是重叠的,比如规范性文件核审、重大法律问题咨询、参加行政诉讼法等等。经常出现的问题是:公职律师觉得是以公职律师身份在从事有关业务,但其他人仍然认为公职律师在从事法制机构的一般业务,公职律师调查取证权无法得到保障。部分学者更是对公职律师制度运行的合法性产生过质疑,认为存在法律资源浪费问题,实践意义不大。

3.公职律师激励保障机制仍不健全。激励机制不健全说到底还是对公职律师的法律工作缺少正确评估标准,只是笼统地沿用一般公务员评价体系,注重公职属性却忽略法律专业属性。公职律师接受委托参与仲裁或诉讼,不仅能为本部门挽回经济损失,还能节省外聘社会执业律师的经费支出,但公职律师并未此获得任何物质奖励,也没有相关补贴、津贴给予补助,势必挫伤了履职积极性。与从事法律工作的社会执业律师相比,两者在专业背景、业务知识、经验积累等方面旗鼓相当,办理个案所投入时间、精力也毫无差异,但两者收入悬殊。只有形成公职律师专业评价体系,才有利于吸收或选拔更多优秀律师参加政府法律工作,发展和壮大公职律师队伍。

三、完善公职律师制度的设想

公职律师虽经历长期试点,但是在数量和质量上,不能与发达资本主义国家的公职律师发展程度相比,也远达不到国家建设法治政府的预期目标和要求。《意见》将公职律师身份特定化是建立公职律师制度的导向性政策依据。目前,应该把试点阶段的先进经验、成功做法进行优化组合,逐步向制度化方面靠拢。

(一)加强法制建设

适时修改《律师法》,明确公职律师法律地位。《律师法》尚无涵盖公职律师相关内容,因此,公职律师法律地位不明确,建议尽快修改《律师法》,弥补现行公职律师制度上的缺陷。具体来看,笔者建议将《律师法》第2条改为:“依法取得律师执业证书,接受委托或指定,为社会提供法律服务的职业人员,称为执业律师;依法取得律师执业证书,供职于政府部门,为政府部门提供法律服务的职业人员称为公职律师。公职律师不得为社会提供有偿法律服务”。同时对第11条也作出相应修改,建议改为公务员不得兼任从事经营性活动的执业律师。司法部可在各地试点时期出台的《暂行条例》基础上,制定统一的《公职律师管理办法》,对公职律师的选聘条件、录用考核、待遇等作出规定。在法律时机成熟时,由国务院制定行政法规。

(二)明确职能分工

一是合理界定公职律师与法制机构的职能范围。目前,我国党政机关中大多设有法律部门,在短期内将现有机构转化为公职律师工作机构既不可能,也不现实,毕竟在目前条件下二者不能相互取代。建议立法部门通过立法手段合理界定两者的职能范围,理顺公职律师与法制机构的关系,以实现资源共享、优势互补,共同为党政机关提供优质法律服务,促进党政机关依法行政。二是明晰公职律师与政府法律顾问的职能。根据《意见》,党政机关内部专门从事法律事务的工作人员和机关外聘的法学专家、律师,可以担任法律顾问,涉及法律顾问的职责有六项。这六项职责与党政机关公职律师的职责区分不大,只是法律顾问可以获得报酬而公职律师领取的是工资。倘若仅以此作为区分标志,不能解决两者之间的错综关系,必须通过健全完善相关机制,明确职能分工进一步明晰两者关系。

(三)完善管理体制

根据《意见》,党政机关公职律师的公职身份已定,因此学界探讨的“双重管理”、“三结合”管理模式就都不合时宜了。《意见》中谈及党政机关内设部门、政府法制机构承担公职律师日常业务管理责任,因此对公职律师的管理实行一元化,而非多极化,普通公务员适用的《公务员法》也可以援引适用。就具体管理体制来说,政府法制部门可以建立垂直管理体制,对公职律师实施垂直管理。垂直管理不仅为公职律师开展工作提供体制支持,还能有效保障公职律师依法履职。针对业务交流指导,则纳入律师协会进行行业管理,公职律师有机会与社会执业律师、法律援助律师等进行广泛业务交流,提升法律执业水平,整体推动法治进步。

(四)明确福利待遇

《意见》中已提及要将公职律师经费列入财政预算,对经费种类的认定尽量固定化,保证开源节流做好法律服务工作,同时对办理案件过程中发生的成本,如交通费、通讯费、文印费等实行补贴时,可以因地制宜,参照相应地区办理法律援助案件的补贴标准执行。《公务员法》把公务员的职位分为综合管理类、专业技术类和行政执法类。建议司法部把公职律师归为专业技术类,并参照现行的律师评定标准和办法,授予其专业技术职务,享受相应的职称待遇。

   (作者单位:青州市人民检察院

 

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