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检察机关提起行政公益诉讼程序设计主要问题研究
发布时间:2018-05-10 15:44:48作者:秦勇 田开封来源:浏览次数:
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20141020贵州省金沙县检察院提起首例行政公益诉讼案始,山东庆云县检察院、贵州锦屏县检察院、福建清流县检察院也分别在本省法院对相关行政机关提起了行政公益诉讼。为更好地规范检察机关提起行政公益诉讼,201572,最高人民检察院经全国人大常委会授权制定了司法性文件——《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》(以下简称试点方案)。试点方案对检察机关提起行政公益诉讼的程序问题做了框架性的规定。20151216,最高人民检察院出台了《人民检察院提起公益诉试点工作实施办法》(以下简称为《高检实施办法》)2016222,最高人民法院通过了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称为《高院实施办法》),这两个实施办法对试点方案做了进一步细化。《试点方案》、《高检实施办法》和《高院实施办法》虽然对检察机关提起行政公益诉讼的程序问题作出了具有可操作性的框架性规定,但是在关于试点案件的范围、诉讼参加人、诉前程序、诉讼费用等主要程序问题上,仍存在较大的理论争议和解释问题,迫切需要理论界做出回应。为此,本文拟在《试点方案》、《高检实施办法》和《高院实施办法》三个法律文本基础上,针对上述较具争议性和解释空间的程序问题,逐一进行分析和探讨,以为检察机关提起公益诉讼的司法实践以及未来行政公益诉讼制度的建构提供理论依据。

一、关于试点案件范围

最高人民检察院的试点方案中对可以提起行政公益诉讼的案件范围列举为:生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域案件,重点是生态环境和资源保护领域的案件。20151216最高人民检察院通过的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》做出了同样的规定。最高人民法院制定的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(法发[2016]6号)也对受案范围做出了相同的规定。检察机关提起行政公益诉讼的这些案件的主要特点是:行政机关违法行为严重,损害了国家和社会公众的重大利益,没有适格的原告,也很难得到纠正,因此对这些案件由检察机关提起行政公益诉讼非常迫切。在两年期的试点工作中,主要从这些案件中进行突破非常必要。

同时,我们要进一步思考的问题是,除了列举的这些领域的案件,是否还需要再进行扩展列举其它领域的一些案件:如食品、药品领域等严重影响公共卫生、公共安全的案件;进行行政垄断,严重干扰社会经济秩序的案件;财税领域侵害纳税人权利的案件等。我们认为,这些类型的案件也属于行政公益诉讼的受案范围。总之,考虑到行政公益诉讼受案范围受经济、文化、社会发展的影响较大,在今后的立法和修法中,在规定受案范围时应采用一般概括加具体列举的方式进行:一般概括的方式可以界定为“行政机关的违法行为或不作为严重损害了国家利益和社会公众利益,检察机关可以提起行政公益诉讼”;具体列举的方式是将上述试点方案以及类似领域的案件列举出来。当然,这种案件范围的扩大应谨慎推进,否则可能会给检察院带来非常大的工作压力,也可能会影响行政机关的工作效率。

此外,试点方案中虽然没有对检察机关提起行政公益诉讼的案件来源做直接的明确规定。但实际上,试点方案中的表述已经将案件来源基本交代清楚了。试点方案:()提起行政公益诉讼下1.试点案件范围规定:检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,造成国家和社会公共利益受到侵害……”其中“履行职责”指的是履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。这实际上包括了如下三种案件来源:一是检察机关在办理贪污、受贿、渎职等职务犯罪案件时,在任何阶段发现行政机关的违法乱作为和不作为线索的,反贪反渎以及相关部门应将案件线索的材料移送给民事行政检察部门,由民事行政检察部门提起行政公益诉讼;二是检察机关在接到公民控告、申诉和检举后,经过核查认为有必要提起行政公益诉讼的。三是检察机关在诉讼监督过程中发现行政机关违法乱作为和不作为且在法定期限内拒不纠正的,检察机关可以提起行政公益诉讼。

二、关于诉讼参加人

诉讼参加人,是指因起诉、应诉或与被诉具体行为有法律上的利害关系,而在案件的整个或部分诉讼过程中参加诉讼活动的人。在行政公益诉讼中,被告是依法负有行政管理职能的行政机关或者法律法规授权的组织。作为组织,其必须是负有行政职能的组织,同时应该经过法律、法规、规章的授权。同时该行政机关和被授权的组织的行为必须是一种行政行为。因为行政机关或组织的一切行为并非都是行政行为,其所从事的一些民事行为受民事法律规范,在程序法上自应适用民事诉讼法。此处需注意的是,关于行政行为不必再区分具体行政行为和抽象行政行为。换言之,除了一些特殊的抽象行政行为不可诉之外,其它的抽象行政行为都是可诉的,这改变了行政机关制作印发的一些“红头文件”不可诉的情形。

关于行政公益诉讼的提起主体,学界存在较大争议。有学者认为,检察机关不适宜作为行政公益诉讼的提起主体。另有学者认为,“由于检察机关属于法定的法律监督机关,且与一般民众、法人与其他组织相比,在提起行政公益诉讼问题上具有比较优势,因此应成为行政公益诉讼的惟一适格主体。”应松年教授认为“在行政诉讼法就行政公益诉讼制度作出修改之前,除授权检察机关外,在未来一段时间里,可以考虑通过某些单行法律、法规的制订和修改,赋予消费者权益保护、自然资源和环境保护等特定的公益社团享有相关行政公益诉讼的起诉权。”但是对于是否可以给予公民享有提起行政公益诉讼的权利,应松年教授的回答是否定的。

我们认为,行政公益诉讼的提起主体首先应包括检察机关。因为:首先,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。其次,最高人民检察院制定的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》已经全国人大常委会批准,试点工作获得授权。试点方案中已经明确检察机关可以提起公益诉讼,包括民事公益诉讼和行政公益诉讼。第三,一般认为,检察机关是国家和社会公共利益的代表,由检察机关提起诉讼是合理的,同时检察机关提起行政公益诉讼有较大的优势。

对于消费者权益保护、自然资源和环境保护等特定的公益社团以及公民能否提起行政公益诉讼?我们认为公益社团提起行政公益诉讼在我国不管是理论上还是实践中存在的阻碍不大,且符合法理,应通过法律、法规尽快确定。

公民提起行政公益诉讼在我国学术界及实务界争论较多。我们的意见是:从诉权理论上看,公民是可以成为行政公益诉讼主体的。但是现阶段鉴于对公民提起行政公益诉讼的一些担忧——滥诉的风险,影响行政机关的效率等,我们认为可以暂缓将之纳入行政公益诉讼的提起主体之列。鉴于本文的讨论主题为检察机关提起行政公益诉讼程序设置问题,关于提起行政公益诉讼的主体的类别的具体论证不作展开。

检察机关可以提起行政公益诉讼,但是其在行政公益诉讼中的身份和法律地位是什么,是原告还是法律监督机关,还是二者兼而有之,还是另外别的特殊身份?检察机关在行政公益诉讼中的身份和法律地位直接决定了检察机关提起行政公益诉讼的程序设置问题,换言之,不同的身份和法律地位意味着不同的程序设置。

关于检察机关在行政公益诉讼中的身份和法律地位有四种观点:

第一种观点认为,检察机关介入行政诉讼,无论是参加还是提起

行政公益诉讼,其法律地位都是国家专门法律监督机关,不是行政诉讼法上的原告。

第二种观点认为,检察机关在公益诉讼中是主动提出诉讼请求的一方地位相当于原告但却不能称为原告最准确的称谓应该是公诉人”。

三种观点可称之为双重身份说。该说认为检察机关在行政公益诉讼中兼具法律监督者与当事人双重身份,既有原告的诉讼权利和义务,又具有专门监督机关的权力和职责。

第四种观点是“公益诉讼人”说,在最高人民检察院公布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》中,最高人民检察院将检察机关身份界定为“公益诉讼人”。这四种观点中哪一种更符合法理?我们认为,第一种观点将检察机关视为法律监督机关,其实质是未将检察机关真正“嵌入”到行政公益诉讼中。因为根据我国宪法的规定,检察机关本身就有法律监督的权力。这种监督权可以针对一般的行政诉讼、也可以针对民事诉讼,其具有普遍性。而且,更为重要的是,这种监督权是从“外部”着手的监督,检察院在行政诉讼和民事诉讼的运行程序中没有参与其中,即没有进入到“内部”;而在行政公益诉讼中,检察院已经“嵌入”到行政公益诉讼过程之中,与一般行政诉讼有较大区别。因此,将检察机关仅仅视为法律监督机关是不妥的。第三种观点也值得商榷。这种观点实际上使得检察院存有“既做运动员又当裁判员的嫌疑。如果检察机关是原告,它自应该与被告在法庭上地位平等,原告、被告成为诉讼的对立“两造”,法院及法官居于中立位置,根据双方证据之强弱,依据现有之法律,最终独立做出裁断。但是根据“双重身份说”,检察机关在此诉讼中除了是原告,还是法律监督机关;除了享有原告的权利义务还有检察院的监督权力。检察机关既“参与其中”(以原告身份)又“置身事外”(以法律监督机关身份)的双重身份状态一方面会导致检察机关对自己地位的认识模糊不清,另一方面也可能导致法院在审判时的独立性受到影响。关于第四种观点(公益诉讼人说),因为其是最高人民检察院公布的经全国人大常委会授权的官方的司法性文件中对检察机关的身份界定,可以认为是对检察机关身份之争的“盖棺定论”。但是对检察机关身份如此定位的法理依据在哪?公益诉讼人到底居于什么地位?试点方案并未明确,最高人民检察院也未以文件形式予以阐明。

我们认为,检察机关在行政公益诉讼中的身份和法律地位应如此定位:检察机关在提起行政公益诉讼时,外观上或者说形式上应称之为“公益诉讼人”;但其实质地位应相当于行政诉讼的“原告”,并非真正的“原告”。原因有以下几点:

首先,诉讼的基本结构决定了检察机关只能是“原告”的地位。在诉讼结构中,必须存在而且只能存在三种最基本的诉讼职能即原告方的控告职能被告方的抗辩职能法院的审判职能前已述及,行政公益诉讼本质上是行政诉讼。因此,检察机关在行政公益诉讼中只有处于诉讼当事人(原告)的法律地位才能维持诉讼基本结构的完整。

其次,检察机关是国家利益和社会公共利益的代表决定了检察机关可以类似于“原告”的身份起诉,享有原告的权利。这有点类似于公司法定代表人代表公司提起诉讼。公司的利益受到损害,公司的法定代表人可以代表公司提起诉讼,公司的法定代表人不是真正的“原告”(真正的原告是公司),但是公司的法定代表人可以享有原告的权利。检察机关提起行政公益诉讼的原理大致相同:在行政公益诉讼中,国家利益和社会公共利益被侵害,那么国家利益和社会公共利益的“法定代表人”——检察机关可以提起诉讼。因此,检察机关同样可以享有原告的权利。但是检察机关只是可以享有“原告”的权利,而并非真正的“原告”,真正的原告是“国家”或“社会公众”。2016222最高人民法院通过的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(法发[2016]6号)第十四条规定:“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼,诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。”这一规定,实际上以司法性文件的形式认可了本文所论证的检察机关的“原告”身份。

最后,鉴于上述,检察机关虽然享有原告的权利但不是真正的原告,因此将检察机关称之为“原告”不妥,将检察机关称为“公益诉讼人”还是很合适的。有学者认为将检察机关称为“公诉人”,[1]我们认为也不妥当。因为这容易引起与刑事诉讼中的“公诉人”混淆,而公益诉讼人和公诉人之间显然存在较大的区别。

三、关于诉前程序

《检察机关提起公益诉讼试点方案》中规定:“在提起行政公益诉讼之前,检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议,督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理,并将办理情况及时书面回复检察机关。”这是最早的关于诉前程序的正式规定,虽然这种规定是粗线条的。根据这一规定,诉前程序指的是在检察机关提起行政公益诉讼前必须事先向相关行政机关提出检察建议,即在起诉前首先要有提出检察建议的程序。换言之,检察机关不能够直接径行对行政机关提起行政公益诉讼。最高人民检察院制定并通过的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条做了与前述试点方案同样的规定,同时,《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条条规定:经过诉前程序,行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责,国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的,人民检察院可以提起行政公益诉讼。最高人民法院制定并通过的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(法发[2016]6号)未对诉前程序做具体的规定,但在第十二条第(三)项中要求人民检察院在提起行政公益诉讼时应当提交人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料,这实际上也要求检察院履行提出检察建议的诉前程序。设立诉前程序的主要目的是穷尽行政程序救济,降低纠错成本,提高纠错效率,减少社会与行政机关的诉讼对抗。[2]因此,这种诉前程序的设置是非常有必要的。

在实际操作中,这种作为提起行政公益诉讼诉前程序的检察建议是否应与一般的检察建议有所区别,是值得考虑的问题。检察机关在具有行政公益诉讼提起之权利之前,已经具有检察建议权,其具体操作依据是《人民检察院检察建议工作规定(试行)》。我们认为,检察机关在作出提起行政公益诉讼决定后,向相关行政机关发出的检察建议书应明确标明系“诉前程序的检察建议书”,以与普通的检察建议书相区别,以引起相关行政机关的重视。同时,可以在“检察建议书”中对行政机关予以答复的时间(一个月)明确注明。实际操作中,该检察建议书的名称具体应如何称谓最好由最高人民检察院统一规定。

此外,《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十七条规定:“人民检察院对审查终结的行政公益诉讼案件,应当区分情况作出下列决定:()终结审查;()提出检察建议;()提起行政公益诉讼。”关于此条规定,应注意考虑以下问题:

首先,根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的规定,“对于经审查不存在行政机关违法行使职权或者不作为,造成国家和社会公共利益受到侵害情形的;行政机关在人民检察院向其提出检察建议前已纠正行政违法行为或依法履行职责的;其他应当终结审查的情形的”可以做出“终结审查的决定”。但是,在什么情况下可以做出“提出检察建议、提起行政公益诉讼”决定则没有规定。从逻辑上讲,是否可以做出这样的推定:“经审查存在行政机关违法行使职权或者不作为,造成国家和社会公共利益受到侵害情形的;行政机关在人民检察院向其提出检察建议前没有纠正行政违法行为或依法履行职责的”则可以做出第二项和第三项决定。那么,在存在上述情形的时候,到底应做出第二项决定还是第三项决定呢?在相关的法律文本中都找不到答案,需要最高人民检察院进一步明确。

其次,检察机关假设做出了“提出检察建议”的决定,那么该“检察建议”与第三项决定“提起行政公益诉讼”的诉前程序的“检察建议”如何衔接?

假设:检察机关经审查认为行政机关存在违法行使职权或者不作为,造成国家和社会公共利益受到侵害情形的;行政机关在人民检察院向其提出检察建议前没有纠正行政违法行为或依法履行职责,据此,检察机关做出了第二项决定“提出检察建议”。我们假定检察机关发出的检察建议书给予行政机关答复的期限是一个月。如果行政机关在一个月内不给予检察机关答复,或者未纠正违法行为或依法履行职责,那么此时检察机关应如何行动?检察机关可否径直向人民法院提起行政公益诉讼?还是只能转向决定三“提起行政公益诉讼”,然后再开始走“检察建议诉前程序”?从《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十七条的规定来看,“()终结审查;()提出检察建议;()提起行政公益诉讼”这三项决定是区分情况分别作出的,在逻辑上是并列的。“(二)提出检察建议”是一个独立的决定,并非“()提起行政公益诉讼”的前置程序。既然作出了第二项决定,如果第二项决定没有成功,(实际上此时第二项决定已经完成)而必须提起行政公益诉讼即转向第三项决定的话,按照第三项决定的要求应该首先启动诉前程序——提起检察建议。那么此时作为诉前程序的“检察建议”和前面第二项规定的“检察建议”内容上有何不同?如果内容是完全相同的,那么启动诉前程序是否必要?

如果检察机关不再启动诉前程序径直提起行政公益诉讼确实能够使得提起行政公益诉讼更符合效率原则。但是,根据现有的相关法律文本分析,不能这样操作。

首先,如前所述,从逻辑上看,第二项决定和第三项决定是并列关系,第二项决定并非是第三项决定的前置程序。因此,第二项决定失败后,只要启动第三项决定,根据现有文件,必须启动诉前程序。

其次,我们前面假定给予行政机关答复的期限是一个月,与提起行政公益诉讼的诉前程序规定的期限一致,此时第二项决定的“检察建议”似乎可以代替第三项决定诉前程序的“检察建议”,从而径直提起公益诉讼。但是实践中,检察机关在作出“第二项决定——提出检察建议”时给予行政机关的答复时间未必是一个月。如果不是一个月,第二项决定的“检察建议”答复期限就与第三项决定的前置程序的“检察建议”答复期限不一致,那么第二项决定的检察建议就无法代替第三项决定的“检察建议”,最终也无法径直提起行政公益诉讼。

因此,我们认为《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十七条的规定以及相关的条文存在问题,应作出一些修改。修改的方法一是可以直接删除第二项决定;二是对第二项决定与第三项决定的关系做出进一步说明,可以具体规定第二项决定的法律效力:在检察机关发出检察建议后,如果行政机关纠正了违法行为或者依法履行了职责,检察机关结案;如果行政机关未纠正违法行为或者未依法履行职责,检察机关可径直向法院提起行政公益诉讼,无需诉前程序。此时,可不受诉前程序规定的一个月答复时限的限制。

四、关于诉讼费用

《检察机关提起公益诉讼试点方案》中规定:提起公益诉讼,检察机关免缴诉讼费。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第五十五条作出了同样规定。《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第二十二条规定:人民法院审理人民检察院提起的公益诉讼案件,人民检察院免交《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定:当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:()案件受理费;()申请费;()证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。检察机关免交《诉讼费用交纳办法》第六条规定的(一)和(二)两项费用是完全可行的。但是对于“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”这些费用,因为涉及的大多是私人利益,如果法院不向检察机关收取,那么这些人因出庭而支出的费用应如何处理?由证人、鉴定人等自己负责是否可行?我们认为,“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”等费用应由国家财政专门拨款支付,这笔款项可以直接拨给检察机关,由证人等相关人员到检察机关按照规定标准,凭据报销。

此外,因为行政公益诉讼受理的案件有些是专业性很强的案件,可能需要专业的鉴定评估机构进行鉴定评估。这些鉴定评估费用应根据“谁主张、谁负担”的原则,由检察机关或行政机关直接向相关鉴定评估机构支付。

在我国,无论在理论上还是在实践中,检察机关提起行政公益诉讼都还刚刚起步。因此,有很多问题需要学界和实务界的共同研讨。以试点作为推进行政公益诉讼的一项措施是妥当的。只有通过行政公益诉讼的试点实践才会发现问题,从而更好的解决问题。试点实践的有序展开以及理论上的热烈讨论将会大大加快行政公益诉讼立法的步伐,我们期待看到这样的结果。

    (作者单位:东营市垦利区人民检察院)

 

 

 


 

 

 

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